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　　《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第5期文字稿整理如下，供大家参阅。

　　大家好，我想先分享一个小故事，讲讲我们策划这次活动的起因。今年3月，我有幸与京都律师事务所的10多位同仁，一起到中国人民大学参加了刘品新老师带领的一众优秀专家学者传授的电子证据相关课程。课程结束之后，我们收获颇丰。孟子有云：“独乐乐不如众乐乐。”于是，我想把这样好的课程分享给京都律师事务所的同仁，以及更多的律师界朋友，刑事二部主管刘律师非常赞同。于是，我们今天邀约了重磅嘉宾中国人民大学教授刘品新老师。刘老师虽然非常忙碌，但仍大力支持我们的工作，特意抽空来与大家分享关于传销辩护实务的相关问题。在此，我们再次感谢刘老师的大力支持。

　　作为一线辩护律师，我日常也办理过很多涉众型经济犯罪案件，其中有很多传销案件，积累了一定的辩护经验和心得，今天我会先抛砖引玉，在刘老师授课之前先进行一个分享。我分享的题目是“传销犯罪案件核心辩护要点”，我的分享分为三个部分。

　　第一部分，我们首先要了解这个罪名。组织、领导传销活动罪是一个相对疑难复杂的罪名，在认定方面有很多需要注意的要点。今天，我会和大家一起来梳理一下需要注意的要点。

　　第二部分，我们来说说传销犯罪案件的核心辩护要点。经过认真的梳理，我想和大家一起分享探讨。

　　第三部分，现在网络传销犯罪案件越来越多，其中有很多涉及虚拟货币的传销犯罪案件。针对这类案件，我总结了一些辩护要点，稍后也会和大家汇报交流。

　　我们都知道，《刑法》第224条之一规定了组织、领导传销活动罪。它是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。

　　根据法律规定，我们可以看到本罪在客观要件方面有以下四个特征：盈利模式、组织形式、计酬方式和欺骗性。这四个方面的特征在认定传销犯罪时缺一不可。

　　第一个特征是盈利模式方面的特征。传销活动是指组织者、领导者通过收取入门费来非法获取利益的行为。这就是它在盈利模式方面一个比较明显的特征。加入传销活动的人，要么直接缴纳“入门费”，要么以购买商品、服务等方式获得加入资格。在后一种情形下，“商品、服务”或者仅仅是名义上的，或者物非所值，参加者不是为了获取商品、服务，只是为了获得加入传销组织的资格。

　　第二个特征是组织形式方面的特征。相关规定明确，传销组织实际上是一个金字塔的模式，它有一个基本要求就是人数在30人以上且层级在3级以上，符合该要求才可能认定构成一个传销组织。我们也要注意，“以上”和“以内”是包括本数的。在认定层级时，有几个要点需要关注：一是当行为人组织、领导多个传销组织时，涉案人数怎么认定？根据法律规定，如果行为人的单个组织或多个组织的层级已达到3级以上，人数是合并计算的。二是组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，还应计算为其发展的层级数和人数。因为，行为人虽然形式上脱离了组织，但实质上并未脱离，还是从原传销组织获取报酬或返利。三是我们要如何看待组织中的“层级和级”？这个“层级和级”并不是在传销组织中的身份地位的等级，而是如何发展下线，通过下线来获利的“层级和级”。需要注意的是，在计算层级和人数时，包括组织者、领导者原本的层级和人数。

　　第三个特征是计酬方式方面的特征。需要重点关注的是，“团队计酬”式传销活动是否属于本罪的传销活动，不可一概而论。如果是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯团队计酬式传销活动，是不作为犯罪处理的。当然，有的传销活动表面上是以销售商品业绩为计酬依据，实质上还是在用层级计酬的方式、用发展人数的方式来获取返利，那么这种情况下就不是单纯的团队计酬方式了。

　　第四个特征是欺骗性特征。骗取财物应当是传销犯罪的一个重要要件之一。根据有关规定，组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或以其他欺诈手段实施相关行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。

　　以上这四个特征的认定非常重要。实务中，我们要围绕着这四个特征来展开相关辩护。

　　犯罪主体的界定也是很重要的，因为组织、领导传销活动罪中只有组织者和领导者被认定为犯罪，其他的一般参与者是不构成本罪的。所以，怎样去对主体进行辨析也是我们在辩护中需要关注的要点。根据有关文件，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（1）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（2）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（3）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（4）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员；（5）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。我认为辩护时需要重点关注一下最后这条兜底条款，这一点在办理这类案件时往往是争议最大的，辩护时要特别关注。

　　在办理传销案件的过程中，我曾遇到一个颇具挑战性的疑难复杂传销案件。当我看到公安机关的起诉意见书时，公安机关对当事人的定性是，认定其在传销活动中起到了发起、策划和操纵的关键作用。然而，深入了解后，我发现当事人其实只是负责技术工作的人员，因此，我认为办案机关的认定明显是不准确的。于是，我开始了与检察机关的多次沟通。最终，检察机关在一定程度上接受了我的观点，但在起诉书中，办案机关改变了策略，不再指控当事人在传销活动中起到了发起策划和操纵的关键作用，而是指控当事人对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起到了关键作用。于是，我又针对这条认定展开了相关辩护。因此，“是否真正起到了关键作用”的认定也是案件辩护时需要重点关注的问题。

　　罪数认定的问题，简单来说有以下几点：一是通过传销手段向社会公众非法吸收资金的，构成非法吸收公众存款罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。三是犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　法律禁止的传销行为并非只有刑法意义上的，同时还有行政法意义上的。2005年，国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》。通过对比刑法中关于组织、领导传销活动罪的相关规定与《禁止传销条例》的规定，我们可以发现刑法对传销犯罪的认定更为严格，需要满足特定的四个特征。因此，在办案时，我们需要区分案件到底是构成行政违法还是构成刑事犯罪。这也是我们辩护的要点之一。

　　我梳理了相关的重要法律规定，和大家一起回顾一下。1998年《关于禁止传销经营活动的通知》规定了传销与变相传销两种类型，规定了传销的四种表现形式。该通知发布后，我国禁止任何形式的传销经营活动，将其认定为行政违法行为。到2001年，明确对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。2005年国务院颁布了《禁止传销条例》，该条例第7条将传销活动概括为三种主要表现形式。直至2009年《刑法修正案（七）》第4条规定了组织、领导传销活动罪。2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》这个重要规定出台，其中第5条规定了“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。现在很多传销案件都会参照该意见的相关规定进行认定。可以看到，关于传销犯罪，法律经历了多次变迁和修改，对于相关的重要文件和规定，我们需要清楚地了解和掌握。

　　以上是今天分享的第一部分内容。接下来，我开始分享第二部分，关于传销犯罪案件的核心辩护要点。这里面主要包括两块内容：基本特征之辩和主体之辩。

　　关于基本特征之辩，上文我们分析了组织、领导传销活动罪在盈利模式、组织形式、计酬方式、欺骗性四个方面的特征，按照法律规定，构成组织、领导传销活动罪应当同时具备上述四个方面的特征。在辩护中，我们应当关注以下几方面的核心辩护要点：

　　我们先来谈谈盈利模式方面的辩护。首先需要关注的是这个案件获取利益的来源是什么，组织者和领导者到底是从哪里获利的。我想这是我们需要明确的首要问题。组织、领导传销活动罪要求传销组织的组织者、领导者获取利益并非来自经营活动本身，而是来自参加者为了获得加入资格而缴纳的“入门费”或者为了获得加入资格而购买商品、服务的费用。如果不具备上述特征，则不应成立本罪。

　　此外，我们还需要关注传销与直销的区别，在区分传销和直销时，有些人可能会觉得不容易，但其实它们之间有明显的区别。2005年国务院颁布的《直销管理条例》对直销进行了明确规定。直销具有经营性特点，主要体现在以下几个方面：第一，直销不需要收取入门费，不以购买商品为名要求参加者缴纳费用或获取会员资格；第二，直销不存在层级问题，不以推荐、发展的顺序形成上下层级；第三，直销的返利依据是销售业绩，而不是层级计酬；第四，直销销售的是真实商品，而不是传销中的噱头或道具；第五，直销的薪酬与销售商品的数量直接挂钩。因此，我们可以清晰地看到传销与直销的区别。二者的区别主要体现在以下四点：首先，从是否缴纳入门费来看，直销没有要求获取从业资格时必须缴纳高额入门费；其次，从经营对象来看，直销销售的是实质性的产品，商品定价合理且有退货保障；再次，从人员的收入来源上看，直销主要从业人员依据销售业绩获取奖金报酬，而传销则主要取决于发展下线的数量和加入成员的高额入门费；最后，从组织存在和维系的条件看，直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。因此，律师可从以上特点区分涉案组织到底是直销或传销，当涉案组织的经营模式属于直销时，辩护人可做无罪辩护。

　　我们再来看看计酬模式方面的辩护。辩护时我们需要关注是否主要以层级计酬，是否主要以发展人员的数量作为计酬或返利的依据。按照相关规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯团队式计酬不作为犯罪处理。如果虽是销售商品，但实际上还是存在层级计酬的方式，那么这种情况就有可能会被认定为组织、领导传销活动罪。

　　接下来，我们来看一个案例。2013年以来，穆某某、向某某为牟取非法利益，以销售安化黑茶为名，租用店铺开设工作室，采用集中或分散式宣讲，夸大安化黑茶功效，诱使他人投资，参与电商销售，收取资金后进行返利，通过“拉人头”的方式发展白某某、王某某、邓某某等下线名会员共计200多万元损失。这个案子最终是不起诉处理。该案的关键辩护要点在于，案件中关于计酬模式返利依据没有充分的证据去认定，无法证明到底是因为销售茶叶得到了销售业绩还是通过拉人头的方式获得了返利。亦无法认定穆某某、向某某直接或间接发展下线的数量及层级是否达到法定追诉标准，即无法证明穆某某、向某某的行为构成组织、领导传销活动罪。

　　关于基本特征之辩，我还想谈谈组织形式方面的辩护。虽然规定看似简单——30人以上且层级在3级以上，但在实际操作中准确认定层级和人数、是否构成传销犯罪的金字塔模式却并不容易。在实务中，有很多因为层级没有准确认定而最终不予起诉或认定为无罪的成功辩护案例，这也是律师可以格外关注的辩点。在辩护时，我们需要关注以下几点：

　　首先，30人必须是线个账号，“三十人”是指真实的传销参与者，而不能是虚拟的账号，即一人多账号，或虚假“下线”的情形。

　　其次，能够获得返利的下线才算是下线。辩护律师需要关注相关组织设置的返利机制。比如，若甲发展了乙，乙发展了丙。组织设置的返利机制是甲只在乙加入组织时获得返利，丙加入时甲不再获得返利。在计算具体的下线时，只有乙属于甲的下线，丙则不属于。讲到这里，我想分享一个前段时间我办理的案子。当时我的当事人被指控发展的层级是8级，账户有200多个。但经过深入沟通，我发现他并没有真正发展任何下线个层级，但他解释说他主要是做技术的。他们公司设置层级时，设置了很多测试账户，这些账户主要是公司员工用的，并非真正意义上的下线，这些只是他们在技术测试时用的虚拟账户。结果，办案机关误把这些测试账户也算进去了。辩护人据此对发展的层级和人数展开了辩护。因此，从细微处着手，这些细节我们在辩护时也应当充分关注。

　　最后，关注案件中是否有充分的证据证明达到了“三十人三层级”的标准。办理这类案件时，如果确实因客观条件限制，无法逐一收集传销活动人员的言辞证据，可以结合依法收集并查证属实的缴纳支付费用记录、计酬返利记录、视听资料、传销人员关系图、银行账户交易记录、电子数据等证据，来综合认定参与传销的人数和层级等犯罪事实。大家一定要注意“综合认定”这几个字，这意味着，案件不能仅凭单一证据来认定。由于传销犯罪的组织人员数量多，人员之间关系也复杂混乱，往往很难准确无误地描绘出具体的人物关系、作用、地位。这对侦查机关、公诉机关是一个难题，而对于辩护方而言，则属于必须把握的辩护机会。事实要靠证据来证明，没有证据或者证据不足的案件依法都不应当被认定为传销犯罪。

　　具体在案件辩护中有这么几个关注点，与大家交流。第一个关注点，我们通过一个案例来看。2017年7月到2019年上半年，王某通过微信和口口相传的方式宣传一个理财项目。他直接推荐的人数是25人，层级达到了20层，层级上达到了组织、领导传销活动罪的标准，但人数不够。后来这个案子不起诉了。所以，看似简单的辩点，其实也蕴藏在案件的细节中，需要我们去逐一发掘。第二个关注点是关于证据是否充分的问题。比如，案件中仅仅有自书的传销图表，但没有其他证据来佐证，相应的证言也没有，那证据明显是不充分的。我们看这个案例，唐某虽然是这个公司的老总，但后来他离开了传销团队，离开后也没有在原传销团队获利。对于他离开之后该传销团队发展的下线人员，他根本都不知晓。也没有其他证据证明。那在这种情况下，唐某还能不能构成传销犯罪？由于他涉及的层级和人数都不够，后来他被认定无罪。因此，我觉得证据是否全面、是否充分，也是我们在辩护时需要关注的重点。第三个关注点是关注电子证据是否充分。我们来看这个案例，H集团搭建了一个新网络后台做销售，分了很多个会员和级别，以发展会员数来确定级别和奖励。但最后这个案子全案不起诉。不起诉的原因是，这个案子中存在一个重大缺陷，就是没有电子数据的分析报告，而且关于传销人数的认定也不准确。本案证据存在重大缺陷，全案无电子数据分析报告，会员多次注册未除重，人员、层级不清，无法证明本案参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。其次无鉴定结论，部分资金去向不明。因此，该案不满足组织、领导传销活动罪在组织形式方面的特征要求，当事人不构成组织、领导传销活动罪。刚才的这几个点，都是围绕着组织模式展开的辩护，这也是我们在辩护时一定要去关注的一些细节。

　　关于基本特征之辩，我还想再谈谈关于欺骗性方面的辩护思路。因为骗取财物是组织、领导传销活动罪的一个重要构成要件，也是它的本质特征。无论做夸张的宣传还是扩大的宣传，目的是骗取财物、非法占有财物。因此，在辩护时要围绕着是否有骗取财物、是否有非法占有的目的来展开。

　　在关于欺骗性的认定时，我们辩护时可能更多的是要关注行为人在对外宣传推广中的表述，关注其有没有做一些夸大、虚假的宣传，有没有骗取财物的主观故意，关注宣传推广的模式。讲到这，我和大家分享一个案例，我近期承办了一个虚拟货币传销的案子。当时办案机关就认为该案存在夸大宣传、虚假宣传。后来，律师特意看了他们的宣传资料，宣传光盘里的内容表述都特别客观，并没有什么夸大、虚假的宣传，也从来没有做过只涨不跌的虚假宣传。所以从这一点来看，律师认为当事人没有骗取财物的故意。在办理这类案件时，律师要去关注涉案人员到底是用什么方式、什么表达去做宣传，这也是值得关注的一个要点。

　　我们再来看一个案例。在2018年的时候，吴某开展外汇证券交易业务，他采取拉人头和返点的方式来吸引他人参与投资、发展下线。后来被办案机关立案侦查了。但是后来这个案子不起诉处理了。原因是根据现有的证据，没有办法来证明他确实有编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目和盈利前景，掩饰计酬、返利的真实来源，或者有其他的欺诈手段。也就是说他并没有做什么夸大的宣传。而且根据法律规定，这些涉案人员也购买了相应的商品和服务。所以我们认为他不符合欺骗性的特征，最后这个案件是不起诉处理的。

　　刚才，我主要分享了基本特征之辩的相关要点。其实，还有一个主体之辩，我认为也非常重要，在这里也想和大家分享一下。因为组织、领导传销活动罪追究刑事责任的是组织者和领导者，所以对组织者、领导者的严格辨析是很必要的。有时候案件里可能会涉及多人，那这个人到底能不能认定为组织者、领导者，我们可能就得花一些力气去研究了。前面已经提到按照有关规定，有五种情形的人员可以认定为组织者、领导者，我觉得可以重点关注最后一种情形的规定，因为很有可能办案机关会觉得案件情况不符合前面四种情形，所以会用兜底条款来认定。也就是说对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起到了关键作用。那到底起到的是不是关键作用，往往在这里也会存在辩护的空间。

　　需要注意的是，按照法律规定，一般参与者与劳务性工作人员不构成犯罪，那么这当中如何界定呢？我觉得可以具体分成三类人员：第一类，仅仅只是从事劳务性工作的人员，这个很好理解。如果这个涉案人员只是在公司里依照上级的安排，从事了一些简单的、基础的劳务性工作，事实上可能他对这个公司是否进行传销都是完全不明知的。那在这种情况下，认定行为人构成组织、领导传销活动罪肯定是错误的。我们来看一个案例。这个案例里面，A公司确实有可能会涉嫌组织、领导传销活动罪。但我们注意到被告人梁某，他是在2012年4月被A公司雇请的，他主要从事的是为公司进行房屋租赁，偶尔帮助公司进行网络管理，下载并上传网络电话号码、卡号密码之类的工作。我认为他可能更多的是服从上级的安排，进行劳务性的工作。所以梁某应当是无罪的，最后法院宣判梁某无罪。

　　第二类是参与传销活动的一般人员，到底哪些是一般人员呢？这个地方我们就要关注一下了。并非所有参与传销活动的人都构成组织、领导传销活动罪。比如后期加入传销组织，虽然也发展了一些下线人员的行为人，因其在组织中的地位和作用有限，不属于领导者、组织者，依法不追究其刑事责任。我们来看一个案例。在这个案件中，王某经过吴某和唐某的介绍，购买了保健品，并成为某科贸公司的代理商。因为他是由唐某介绍的，所以被列入唐某的下线。之后，王某发展了两名代理商和四名业务员。经会计师事务所鉴定，王某在传销活动中属于第五个层级，并且他发展的两名代理商又分别发展了五个层级，共计20余名代理商和数名业务员。然而，最终王某被认定为无罪。虽然王某确实加入了组织并参与了传销活动，但他只是一个一般的参与者，在传销活动中并没有发挥关键作用。根据相关规定，我们评估他是否起到了组织、策划等关键作用，或者是否有管理、协调的作用，很明显都没有。他只是一个参与传销活动的普通人员，因此不应被追究刑事责任。

　　第三类是技术人员等实施帮助行为的人。现在在很多案件中，涉及传销犯罪的技术人员越来越多了，那么如何认定他们的行为呢？首先，一般与传销活动有关的技术运营人员，包括软件的提供者、平台的维护人员以及操作人员，如果这些人员是按照组织、领导人员的决策，执行了一些技术性工作，一般会认定为从犯，这种概率比较高。当然，如果这些人员根本不知晓对方实施的是传销犯罪，没有共同故意的话，那当然也就不构成组织、领导传销活动罪。所以，在辩护时第一个层次是，如果上述人员不知晓其参与的是犯罪，就不能认定为组织、领导传销活动罪中的组织者、领导者。第二个层次是，即便是最后认定为犯罪，也应当认定其为从犯，因为他在里面所起的作用并不是最关键、最主要的作用。我觉得这个辩点也很值得关注。

　　前面我梳理了传销犯罪的核心辩护要点，分别是基本特征之辩和主体之辩。接下来，我想简单地聊一聊关于涉嫌虚拟货币传销的特殊辩护要点。普遍来看，这类案件涉及新形势、新业态、新前沿，案件涉及人数众多、涉案金额巨大、案情复杂，实务中，这类案件存在争议和难度。那我们面对这种案件是不是就完全束手无策呢？我觉得并不是，我们还是要结合案件的事实和证据，依照法律，寻找辩护空间。现在涉及虚拟货币的传销案件越来越多了，所以我认为研究这一块的辩护是特别有必要的。

　　实务中，涉及虚拟货币的传销案件种类特别多，我简单地梳理了一下，有很多听起来特别新颖、前沿的模式，比如交易所模式、钱包模式、智能合约模式、云矿机模式、量化机器人模式、短视频模式等。每办一个涉及虚拟货币的传销案件，律师就应当学习专业性知识，有时可能当事人本人就是这个行业非常厉害、非常拔尖的专家。所以我们在办理这类案件的时候，要努力去学习新知识，另外要和当事人多沟通、交流。我曾经办过一个虚拟货币传销的案子，这个当事人就是区块链方面比较顶尖的一个专家，我就会经常会见他，有很多专业问题和他沟通交流，这样也有利于律师顺利开展辩护工作。

　　国家对虚拟货币的管控已经日益严格了，这一点可能大家都知道。以下为几个比较重要的规定。2013年12月，中国人民银行、工业和信息化部等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》，明确了比特币虽然不具有法偿性和强制性等货币属性，但它是一种特定的虚拟商品。这一点大家一定要注意，该通知并没有否定比特币的商品属性。2017年9月，中国人民银行、工业和信息化部等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》。自此之后，法律明确规定了禁止代币发行活动，明确了虚拟货币不应当作为货币在市场上流通使用。但是我们也要注意，这个公告并没有禁止虚拟货币的生产、持有和转让。在相关的裁判文中，法院肯定了比特币的商品属性。所以，在辩护中我们要注意上述时间节点，那么我们在办理一些案件的时候，就要关注到这个组织是什么时候搭建的，涉案行为是发生在什么时间，这也是一个重要的辩护关注点。

　　我认为，在法律没有否定虚拟货币的商品属性的情况下，我们在办理虚拟货币传销案件的时候仍然有辩护的空间。如果涉案的虚拟货币能够与主流的虚拟货币去交易，具有虚拟商品的属性，具有商品价值，它就不属于传销犯罪中所说的用于骗取财物的道具，当它是真正的商品时，基于它的商品属性，就不应当认定构成传销犯罪。

　　在这类案件的辩护中，实际上有一个核心点要先厘清，就是区分真伪虚拟货币的问题。到底是真正的虚拟货币还是山寨币，值得我们去关注。如果是真正的虚拟货币，具有商品属性，并非用于传销的道具，那么认定构成传销犯罪，恐怕也是有问题的。

　　如何区分真伪虚拟货币呢？二者的区别主要有以下几点：一是发行数量和手段不同。数字货币依据技术白皮书上的特定算法，通过大量计算恒量产生，是去中心化的发行方式，外界力量无法干预，且发行数量限定。伪数字货币则是由特定货币机构发行，发行数量远大于前者，可以无限增发，产生币的速度、数量完全由平台操控。二是交易方式不同。虚拟货币能够与法定货币自由兑换，虚拟货币具有一定的商品价值。而伪数字货币则会在与正规交易所绝缘的平台进行内部交易，币存储在平台网站中，交易数据无法查询。三是实现方式不同。数字货币本身是开源程序，技术流程均显示在源代码中，去中心化，并且非依赖单一的平台来运行。而伪数字货币并没有使用开源代码搭建程序，其是受网站控制的。四是价格波动是否合理。因数字货币限制总量发行，随着时间推移，挖矿奖励难度也会越来越高，加上通缩等原因，价格因供需关系随市场变化会发生一定范围的上下波动，真正的虚拟币不会许诺币价升值和回报收益。伪数字货币则限制买入、卖出价格，以高额利润诱惑投资者，通常初期实现只涨不跌，后期只跌不涨。

　　那么，关于虚拟货币传销案件的特殊辩护要点，我也进行了梳理，今天与大家一起交流分享。

　　在判断涉案行为是否构成传销犯罪时，可从以下几点做判断：首先，判断案子里是否存在商品或服务，如果没有，可能会被认定为传销活动。其次，如果存在商品，要判断它是真正的商品还是一个道具，这需要进行深入分析发掘。最后，判断虚拟货币是否具有交易价值，能否与主流虚拟货币进行交易。如果能交易，证明它具有交易价值；如果不能，可能会被认定为假的虚拟货币，存在传销的可能性。此外，交易是否受平台人为控制，价格是否由市场决定，都是我们在分析商品属性时需要关注的要点。

　　我们来看一个案例，2018年12月，季某和蔡某搭建了一个网站，以参加某社区为名，以充值、交易虚拟货币等方式，采取拉人头、虚拟币返利的方式引诱人员参加，吸收的会员达到300多名，层级多达8层，涉案金额巨大。然而，此案最终因证据不足而不予起诉。原因在于，涉案平台及虚拟货币的法律性质、设立目的、盈利模式等基本事实均未查清，且不能排除本案属于“团队计酬”的情况，因而认定季某、蔡某等人构成组织、领导传销活动罪的犯罪事实不清、证据不足，最终对季某和蔡某等人不予起诉。因此，在办理虚拟货币犯罪案件时，货币的商品属性之辩值得关注。

　　我们知道，传销犯罪打击的对象，是诈骗型传销而非经营型传销。“诈骗型传销”是无区块链价值的“传销币”资金盘。传销犯罪的核心在于骗取财物，如果是以销售商品为目的的行为，就不应认定为传销犯罪。因此，在辩护当中，我们需要围绕虚拟货币是否是传销币资金盘，是否具有区块链价值来展开辩护。同时，也要关注是否以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据。这些都是我们在辩护时需要关注的要点。

　　辩护时，需关注以下要点：验证区块链发币项目的关键在于返利比例，以此来区分到底是以销售业绩为目的的团队计酬还是以拉人头为目的的“诈骗型传销”。在区分是经营型传销还是诈骗型传销时，律师应将辩护重点放在分析虚拟币区块链项目的返利来源、返利依据和返利比例几个方面，避免司法机关将不应作为犯罪处理的“经营型传销”误定为“诈骗型传销”。我在辩护中遇到过一个情况：一个传销案件中，虚拟货币的收益涉及三种，分别是持币收益、推广收益和增值收益。在这个案件中，非常特殊的是，推广收益在所有收益中所占的比例非常少。辩护人认为推广收益与层级计酬紧密相关，是认定传销犯罪的主要事实，如果推广收益所占的比例极小，那么就不应当认定构成传销犯罪，因此，我们也有理有据地提出了我们的辩护观点。

　　层级问题特别值得关注，组织、领导传销活动罪中的“层级”具有特定含义，并不是只要有挂靠层级就是传销犯罪意义上的层级，关键在于层级能够产生计酬的几何级增长，通过“拉人头”的层级关系能够实现计酬上的暴利。律师需要密切关注如何准确计算层级和人数。比如，如果当事人名下有很多重复的账号、自己注册的账号或测试账号，这些都不能算作发展的人数或下线，都需要去筛选和去重。当案件中的层级和人数计算不准确时，这里面就蕴藏着我们的辩护空间。

　　在办理涉虚拟货币传销案件时，电子证据在认定传销层级、用户人数和犯罪金额等方面都发挥着重要的作用。网络在线提取笔录、电子证据检查笔录、司法鉴定意见书等，这些证据值得我们高度关注。按照法律规定，电子数据无法确定真伪的，无法保证电子数据真实性的，不得作为定案的依据。那么，如果认定案件关键事实的电子证据存在重大瑕疵、来源不明，足以影响数据真实性的认定，就无法据此认定犯罪。作为辩护律师，我们就可以据此提出不构成组织、领导传销活动罪的无罪辩护意见。

　　前两天我读到一首诗，与我们现在做刑事辩护的心情很相似，与大家分享：“回头看，轻舟已过万重山；向前看，长路漫漫亦灿灿；抬头看，满天星光甚浪漫；低头看，满路荆棘已过半。”尽管传销犯罪案件的辩护很难，但我们仍然有技巧可循、有法律可依。希望通过今天的分享和交流，我们在刑事辩护的道路上共同进步，若有不足之处请大家批评指教。我的分享就到这里，谢谢大家!

　　张蓬蓬：夏律师从基本特征之辩和主体之辩两个方面详细分享了传销犯罪的辩护要点，此外她还分享了涉虚拟货币传销犯罪案件中需要关注的特殊辩护要点。谢谢夏律师的精彩分享。

　　众所周知，网络传销案件的兴起，带来的最大的问题就是海量的电子数据，我们作为辩护人如何从海量的电子数据之中快速地寻找到对于被告人有利的证据，这是所有律师都关注的重点。刘品新老师在从事电子证据法研究之余，还以司法鉴定人、专家辅助人的角色，参与到大量的网络传销案件的办理之中。下面我们有请刘老师以“网络传销案件中的电子证据辩护，以穿透式审证为武器”为主题给大家带来讲座。大家掌声欢迎。

　　刘品新：谢谢京都律师事务所的各位领导和同仁，也谢谢线上的各位朋友。今天特别高兴能见到很多老朋友。首先，我要感谢京都律师事务所的老主任田文昌老师，我们一同举办了法学教授的羽毛球活动和证据论坛。同时，也特别感谢曹树昌主任，10多年前，我们曾携手出庭辩护过网络犯罪案件，当时感受很深，曹老师的水平很高。自那次开庭后，我发现我的辩护水平也有所提高，也许与那次经历有关。今天，我想汇报的是10多年后我的辩护心得，也请曹律师指正。

　　其实，不仅是这两位领导，我跟夏俊律师、门老师、梁律师，还有京都律师事务所的很多刑事辩护律师都有过合作。今天讲的一些案子，也是跟大家合作的成果。由于时间有限，我就直接切入主题。我给大家汇报的题目是“网络传销犯罪案件如何进行电子证据辩护”，要讲的答案是“穿透式审证”。

　　这个题目包含了我法学研究道路上的一些心得体会。我发现，真正的问题往往来源于实践，尤其是前沿的实践。网络犯罪、网络传销犯罪就是非常前沿的领域，这里面产生了很多证据问题，也体现了很多自然规律。在系列理论进步的过程中，我自己感觉到有一个特殊的轴，那就是电子证据辩护。

　　关于电子证据辩护，我在很多场合都给律师们做过讲解，包括针对一些个案的。今天这个网络传销案件的电子证据辩护，算是其中一个案例。之前，我还做过涉网涉黑案件的电子证据辩护，更多的是从实体辩护、程序辩护、证据辩护和量刑辩护的角度展开的。

　　如果听过我这方面汇报的朋友，可能会有个感觉，就是电子证据辩护不是仅仅针对证据进行辩护，而是利用证据产生一种革新式的辩护。这种革新式辩护的特点是，基于海量数据，找到有利于被告人的不定罪、少量刑证据，然后进行积极进攻的辩护。积极进攻的辩护需要什么证据？其实海量的数据里面都有，关键是我们能不能找出来。

　　刚才夏俊律师讲了很多，我也有所联想。如果按照她的实体辩护思路，再给她助推一下，可能会挖掘出很多证据。在10年中，我们成功地做到了在刑事辩护中，辩方的证据远远大于控方。如有一个案件里，控方只有100份证据，辩方有接近1万份证据。这从数量上讲就不是一个等级的。

　　这是一种新的辩护思路：以数据为支撑，辩方积极进攻。我写过一篇文章《论电子证据辩护》。此文承载的知识也是非常具有实践性的。今天我就网络传销的实践以及辩护经验，给大家分享一下我观察到的一些新情况。主要内容包括：一是网络传销案件的特征，以及其中电子证据和取证的新的变化；二是要端出“穿透式审证”的概念；三是基于实践经验，给大家讲比较成熟的做法；四是提出一些未来改进的建议。

　　时间有限，我直接切入主题。网络传销案件究竟有什么特征？我用了三个词来概括：涉众、涉钱、涉电。

　　涉众，就是人数很多，几十人、上百万人都有。涉钱呢，就是没收和罚款的金额会很多。这两个方面，其实对辩护是不利的。涉众会使辩护律师的劳动强度变大。涉钱呢，也是对律师辩护不好的。为什么不好呢？因为这会使办案机关产生办案冲动，这会影响到定罪量刑的辩护功效。而涉电呢，是对辩护律师友好的。指的是这样的案件有了海量的数据，相当于一种证据池。只要把它调动起来，其就可能变成对辩方非常有用的一种新资源。这是第一个规律。

　　第二个规律是电子证据和电子取证出现新变化。电子证据的变化主要是海量化。2015年一起案件中就会有上百部手机，甚至上千部手机。而一部手机里面的信息量，堪比一个图书馆，只是许多人认识不到而已。

　　我跟律师分享过谢留卿诈骗案的电子证据情况。那个案件中他的手机微信聊天记录就是812万条，全案证据是200多万个文件。如果有这样的概念，你想证据海量化就非常形象了。这对律师来讲是个挑战，其实也是个机会，就是有原材料可以做饭了。我们要学会接触这些数据的技巧。

　　电子取证的变化，是取证的转移化。通俗来讲，过去刑事诉讼证据主要由公安机关负责收集获取。现在配侦公司在证据收集方面发挥了重要作用。在立案之前，许多证据就已经取证完成了。它们可能是公安机关提取的，更可能是一些配合公安机关的公司提取的。如果配合公司是真正专业化地配合侦查，无可指责；但如果为了逐利，那就会产生问题。

　　在这两个规律之下，公检法以及律师整个法律共同体，必须随着时代进行改变。我在2018年参加了最高人民检察院关于涉众型经济犯罪案的批捕研讨会，又参加了公安部经济犯罪案件侦查的研讨会议。“春江水暖鸭先知”，公安机关率先感受到了电子证据新样态的压力。传销犯罪案件具有涉众、涉钱、涉电特点，形成的是看不见的证据，使公安机关依靠传统方式办案很难，要转向基于大数据来办案。这主要是海量的资金数据分析、后台数据分析、通信数据分析。这是一种基于大数据的穿透式取证。

　　多年之后的今天，我们要重新审视公安机关办案的变动。最近公安部在推广资金分析报告作为证据的行动。那么，面向电子证据新样态，辩护律师群体要不要变呢？我想答案就是，要把穿透式取证变成穿透式审证。要透过这些数据、透过数据产生的背后，看到真正发生的内容，进行一种基于穿透式审证的新辩护。

　　穿透式审证究竟是什么？简单地说，大家可以把它跟穿透式监管以及跟我的论文《穿透式取证：涉众型经济犯罪的法律应对》进行关联学习。穿透式审证对比穿透式监管、穿透式取证，指的是要透过海量数据形成的电子证据鉴定意见书、会计审计报告和资金分析报告等材料的表象，洞穿其中所蕴含的办案过程。要揭示出来该案件是不是公安机关办的，另外公安机关或者配侦公司在侦查中是怎么分工合作的。

　　当下一些电子证据鉴定机构，是企业办的，实际上是配侦公司。这个现象需要穿透。辩护律师要搞清楚鉴定等办案过程，以及被告人涉及的案发过程。

　　我给大家讲述一个案例。这个案例涉及洗护产品的相关企业是否构成传销。最早，控方提交的第一份起诉书指出，被告人的传销行为经过司法鉴定，认定发展会员7万多人，吸收资金2亿多元，返利1.2亿元。在指控时，主要的证据是一个鉴定机构的鉴定报告。传统上，我们怎么去看呢？要把起诉书里面讲的内容，与鉴定报告对应起来。这不是我今天讲的重点。辩护律师群体不需要对鉴定报告的全部内容进行审查，但要把鉴定报告的数据拿过来审，审查指控的事实是否成立。这就是穿透式审查。迄今为止，穿透式审查已经形成了初阶、中阶和高阶三种做法。

　　初阶主要是指通过审查数据，对办案过程进行穿透，摧毁控方的相关鉴定意见和勘验证据。中阶是要否定控方的指控事实，比如刚才讲的几级、多少钱、多少人等。高阶是指建构事实。进入数据时代，数据使人透明，审查可以达到高阶的程度，如就传销案件里面的会员、层级、金额进行建构。

　　我刚才这个案子里形成了几份辩护意见：第一份是指出控方提出的几个证据不能作为定案根据，这可以称为初阶；第二份是在里面指出了新的事实不成立，比如层级不成立、会员人数不成立，这是中阶；第三份里面指出了新的事实，关于配侦公司、违法办案等，这是一种高阶。

　　时间有限，我们接下来讲穿透审查的实战经验。简单来讲，要看到数据，而不是看到纸面材料。如果是基于纸面材料去指控和辩护的话，辩护律师就会非常累。今天所说的穿透式审证，已经有比较成熟的几种做法：过程穿透是初阶，数据穿透是中阶，会员穿透是高阶。

　　我们现在直接通过例子给大家展示过程穿透。过程穿透主要是指辩护律师等办案团体，要通过对数据的分析，特别是数据和截图背后隐藏的时间信息，来还原侦查鉴定的过程，进而对这个侦查笔录或者鉴定意见是否可采提出明确的辩护意见。为什么可以这么做？一是因为我们的法律和技术规范中都明确要求，电子证据的勘验检查、鉴定意见书必须附数据光盘；二是数据光盘背后有很多隐藏的时间信息。辩护律师稍微换个思路的话，过程还原、过程穿透就变得很简单了。

　　我给大家讲一个京都律师事务所律师找我们做法律论证的案件。内蒙古当时发生了一个传销案件，指控的公司发展的传销人员是100余人，涉及3万多人，资金6亿多元。这个案子的主要证据是会计师机构作的审计报告，审计报告得出的结论与起诉书里面所讲的事实相符。会计师用的数据主要是一个鉴定机构产生的鉴定报告。鉴定机构是通过公安机关提供的账号密码，对被告公司的服务器数据进行了登录、下载，下载之后即固定了涉案数据，形成一份鉴定报告。

　　从这个案子里要进行过程穿透，关键在于很快地搞清楚这次取证是怎么形成的？我们从鉴定报告里面下载一些文件并按照文件夹中显示的修改时间对文件排序。

　　进行文件排序后，可见取证最早是8月30日上午4：41开始的，一直往上面走，看看最后到哪，这就是下载全过程。实际上这次取证有点不太正常，是凌晨的4：41开始的，持续了一两天。之后还需要看远程取证的录像。录像显现的是公安机关网警的工作电脑屏幕，所以该远程取证是公安机关做的，不是鉴定机构做的。专家得出的论证意见是：所下载的数据属于来源不清的情形。我听律师后来跟我讲，该案庭审对抗非常激烈，鉴定人员做伪证被识别出来了。从这个小的例子可以看出，穿透式审证并不复杂。特别是过程穿透，你只要知道海量的数据背后都有隐藏信息，把时间排个序，就知道取证过程了。

　　再说回上述提到的传销案例。这个案例被指控的是传销组织吸收会员超过3级，达到7万多人，吸收资金达到2亿多元。主要的指控证据是一个网络在线提取笔录。笔录里面说侦查人员登录某某账号密码做数据备份，将所提取数据送去做鉴定，鉴定的结果就是起诉书所讲的东西。那这个在线提取过程怎么穿透呢？当时律师给我打电话，我说你就看看他的录像。怎么看录像呢？律师也不知道。我说第一个办法看录像的时间长度跟笔录的时间长度是不是一致。比如说笔录上写了20分钟，录像只有10分钟，那肯定不对。律师很快发现不对，就问检察官，说你怎么给我个假的录像。检察官说公安机关说录像是真的，你到公安机关去看吧。然后律师问我到公安机关怎么看。我说你把录像中反映的取证每一步都记下来。

　　最重要的技巧在于审查笔录里记录的取证过程。要看录像核实取证的主要步骤是否存在。如果存在，这个证据基本上就可靠；如果不存在，那就不能过关。

　　当时律师记录的效果非常好。他注意到，录像文件是1970年1月1日8点0分0秒创建的，但访问时间是2020年3月22日21点48分。仅看到这一点，就已经能说明录像反映的事实是虚假的。为什么呢？因为这个访问时间有问题。它说明这份文件可能存在编辑的可能。文件创建时间是1970年，更不合逻辑，进一步证实了编辑的可能性。

　　再看创建时间，1970年1月1日8点0分0秒，这个时间点一定表明这个视频是编辑过的。比如说，研讨会说2点钟开始，那录像一定不是2点整开始的，时分秒刻度上肯定是有实数的。

　　律师还特别注意到，取证的重要步骤中，第三步是输入账号和密码，制作备份并下载。但录像里面只有下载过程，没有制作备份的过程。这里有个核心问题，就是办案人员提取的是事先准备好的备份，意味着存在数据移植的问题。

　　我们后面会展示这个怀疑。办案人员提取的是8月7日的备份，而这台机器的数据备份里，可能8月7日、8月6日都有，但8月4日和5日没有。录像里也没有提取案发期间的，只提取了案发之后的8月7日的数据。而且8月4日和5日的数据没了，这就反映出这次取证过程不属实。4日、5日的数据为什么没了？这个问题得在法庭上问警察。

　　在庭上询问之下，公安机关承认，他们把服务器扣走了。而若扣走服务器的话，那数据已经在公安机关手里了。再还回去，这里面数据会不会被造假呢？这还得对数据进行还原和分析。

　　其实，关键的步骤对着录像一看就能知道。比如，这个取证笔录上是不是包括了案子中的输入账号密码这一步。但是这个账号密码是很长一串，从常理来讲，一般人不会设这么长的账号密码。从视频来看，公安机关根本就没有输入账号密码，这个账号密码是直接写在那里的。所以这个视频就证明取证不属实。

　　另外，我们发现在下载数据过程中，这台机器右下角出现了一个远程桌面控制系统。这就表明这次网络连接的时候，有远程桌面系统在操作，是后面的人在远程取证。而远程取证，就有可能放进去假的数据。

　　讲到这，大家可能会觉得这个取证过程匪夷所思。但这种情况在现实中还是经常有的。因为重重压力之下，必有人胆子很大。这个案子的后来发展表明，确实有一个配侦公司存在。因此，通过过程穿透，这份证据、这个提取的数据就不能用。这一轮证据就被否了。

　　后来，法官给我打电话，问我能否就庭上说的情况写一个鉴定意见。我说我是做律师的，怎么写鉴定意见呢？他说你就写一个，我就知道是要汇报。后来我发现控方重新向阿里云调证，然后再鉴定。鉴定结果后来变更了，相应的案件起诉的金额、会员人数都下降了。

　　在这种情况下，我们现在提的问题是：新的数据、新的鉴定意见怎么样进行审查呢？答案还是像我前面讲的过程一样，要进行过程穿透。你要知道它是不是从阿里云调出的正宗数据。但因为时间有限，我这个环节就不给大家细讲了。

　　我们现在讲数据穿透。数据穿透指的是要搞清楚案件中分析的数据究竟是什么数据。展开来说，是被告人、被告的这个公司在案发过程中形成的自然数据、客观数据，还是由其他引擎产生的数据？重点要搞清楚数据究竟是什么，要搞清楚数据的性质和时间。

　　这里有三个点需要给大家提醒：第一点，要搞清楚数据是真的还是截图。凡是给大家截图的，都存在极大的造假可能性。这类案件按照技术规范来讲，不允许截图。截图就有可能作假。第二点，要辨别是原始数据还是备份数据。大家要特别小心，很多网络案件调取的数据其实是备份数据。备份数据不是案发过程中的数据，是有人以备份的名义做成的。而备份有效的前提是它必须跟客观数据一样没有被人为篡改。如果有篡改，特别是调包，那这个穿透之后，这个证据体系又会塌陷掉。第三点，还要注意数据是账面数据还是实际数据。账面数据只能有个参考价值，只有实际数据才能反映出来涉案的金额、返利的金额等。

　　律师要学会运用数据穿透的技巧。当我们对后台数据进行了分析后发现服务器上存在的被攻击、篡改数据的情况。有哪个IP地址攻击了多少次，攻击的地点在哪里。这个地点就是这个配侦公司的地点。还有他什么时候转到另外的IP地址再进行攻击，什么时候攻击成功。攻击成功之后做了什么事情：第一个是把自己的账号给写进去；第二个是把相关的记录给删掉；特别重要的是填了一个白名单，在调证之前又把白名单给删掉。

　　当然我们也需要说服法院。为了说服法院，我们要进一步地穿透数据。我们把两个数据做一下比较：一个是这次调证的6月27日的数据；另一个是上一次远程提取的数据，8月27日的数据。我们发现两个数据大小不一样，新的调证的数据比之前的数据要小，这是不符合规律的。服务器数据只能越来越多，不能越来越少。比较了一下相关的身份，就发现有很多身份对不上。另外还有一些其他的IP地址等，你都可以把数据的两个字一匹配，如果对不上的线日的数据因为被篡改不能用，那你这个6月27日的数据如果都身份对不上的话，那肯定就得解释这个数据是怎么回事啊。

　　如果数据穿透做得好，可以达到什么效果呢？水平高的，可以把所有的会员全部分析一遍。一个传销案件中不就是有几十万个会员吗？他们都干了什么？数据穿透能清晰地呈现出来。这也是数据穿透的应有之义。

　　如果用电子数据来穿透，比如京都律师事务所，每个律师办的什么案件，可能很难直接搞清楚。但如果京都律师事务所的办案数据全是电子化的，我想知道他们每个人具体做了什么，业绩怎么样，便很简单。因为那些数据是机器生成的，可以进行具体分析。关于这个，我之后会在个人分享中再给大家详细讲解。

　　我们现在来讲第三种穿透，叫会员穿透。会员穿透主要是针对会员“三层30人”的入罪门槛。最高人民检察院、最高人民法院的司法解释里面提到的是实际人数，而不是会员账号。从政策和司法解释的角度来看，一定要对应到实际的人，不能简单地用账号来认定会员。平台里面有100万个账号，不一定就有100万个会员。因为通常会有虚假的、模拟的账号，还有一个人使用多个账号的情况。大家自问一下，有几个微信号？可能很多人像我一样，有好几个微信号。但这不能说明我就是好几个人，对吧？所以我们要进行会员穿透，搞清楚真正的会员是谁，进行事实建构和管辖权事实确认。

　　说到管辖权事实，通过会员穿透可以搞清楚侦查的公安机关究竟有没有管辖权，是否存在虚假立案、“远洋捕捞”的问题。这在案件处理中，是大家经常使用的一种策略。但如果学会了会员穿透，就可以清楚地知道控方是不是有管辖权。

　　其中，需要把这些程序图里面的，特别是前面的这些人员信息，他们是否真实存在，干了什么事情，都要搞清楚。比如说，如果案件中有30个人，穿透一下有多难呢？这30个人是真是假，确定他们的身份还难吗？尤其是这些数据都在这里。

　　为了给大家推荐会员穿透，我讲一个网络赌博案件。这个案件现在还在办理过程之中。审查之后发现好多当地的办案警察，都是“赌博”平台的会员。

　　我对警察说，你说你找了个人报案，这个人是会员，但是他当天上午11点57分才注册，然后注册了15分钟之后就报案了。他讲的那个东西，他根本就没做过。我说我发现你上午10点钟就开始玩了，你讲的过程跟那个报案的完全一样。这样就可以提出这个“远洋捕捞”的辩护主张。

　　在本案中，检察机关在审判阶段两次补充侦查结束之后，又做了一个变更起诉，把吸收资金改成了1.79亿元，返利是0.95亿元。然后提交了一个审计报告。

　　公安机关重新调了第三方支付平台的资金流水记录，不再做鉴定了，再找会计机构做审计。为什么不做鉴定呢？大家知道，做鉴定的话，鉴定人要到庭。审计现在不在适当鉴定之内，审计人员可以不到庭。而且呢，审计没有明确的标准。

　　辩护律师拿到这些材料之后，要重新进行审查。审查的方法有三个。第一个方法是传统方法，就是看审计报告里面的数据是否对得上指控。

　　第二个方法是用我们讲的过程穿透，要看看审计机构是怎么做的，根据得出的数据来把审计过程还原。

　　第三个方法是对这个数据进行穿透。要搞清楚这一次审计用的是什么数据。在穿透的时候，我们发现了很有意思的问题，就是用于审计的数据不是电子数据，不是后台数据，是来自第三方支付平台的。有些支付的机构原来已经给过数据了，现在又重新在调。而且数据之间有一些异常的问题。

　　然后要进行这样的重新穿透，当然也可以进行会员穿透。我们拿这个新的材料做一下会员穿透，我想讲到这个小故事的时候，会让大家感到很惊讶。

　　该案中有很多资金的流水，辩护律师应怎样穿透这些流水，来确认是真的会员还是假的会员呢？大家可能会觉得审计报告能看懂就不错了。其实辩护律师不仅要看懂报告，还得搞清楚这个会员是真的还是假的。

　　我换一个角度来启发大家。在这个案子中，有120多套笔录。检察官在法庭上展示了65份笔录，说后面的不用念了，大家都没意见。法官问律师是否对这些询问笔录、证人证言发表意见，律师表示没意见。因为证人不到庭，怎么去质疑呢？然后问我的时候，我说法官，这些证据全是伪证。法官都觉得很惊讶，怎么能这么说？

　　我说我用这些笔录里的名字，在资金的数据里面做了搜索，发现有很多人根本就不是会员，涉案银行账户里面就没他。还有，有些虽然是会员，但是他没有下线。然后笔录里面写他发展了几个下线，还挣了多少钱。他根本没下线，也没挣过钱。因此我要推翻这些证人证言，很有效的办法就是拿资金数据和会员数据来查。

　　检察官当时说，这个会员在资金数据里面或在后台里面有没有啊？我说也没有啊。因为那两个数据一查起来很简单，你不就7万多人吗？7万多人我搜一遍有没有，不一分钟就搜完了，还用搜10分钟吗？我把这120个名字一次搜完发现都不在资金数据中。这个会员穿透还是挺关键的。我希望刑事辩护律师，以后能达到这个程度。

　　我觉得未来的审证方法是深入案件，把所有会员都梳理一遍，特别是通过鉴定，明确哪些人是警察，哪些是配送公司人员，哪些是领导，哪些是普通人，哪些是虚假身份。这其实不难，只是大家缺乏大数据的观念。很多人认为得依靠肉眼一条条地看数据。7万多条数据看起来很累，但可以利用搜索功能，按数量从多到少排序。

　　在这个案子里，我们还做了过程穿透，主要是利用第三方支付平台提供的数据，查看隐藏的CD信息，发现了一些问题。比如日期对不上，查笔录时发现是把21日改成了25日，那这些数据是否真正来自第三方支付平台就存疑了。特别是进行数据穿透时，我们发现了一个现象，这些数据不是客观发生的资助数据，而是整理出来的资金流水记录。

　　我打个比方，如果我们要调取曹老师的微信和支付宝支付记录，真实的记录应该是每一笔发红包、购物的详细数据，而不是后台归纳的记账。第三方支付平台提供的便是后台归纳的记账。通过这样的数据穿透，我们发现了很多异常。比如，有人在很短的时间内，比如一两个星期内，下单150多次，金额巨大。这难道是真实的传销行为吗？一个人半个月或一个月内会下150多次单，总额达到两万元甚至更多吗？如果不是，那这里就多算了200多万元。这就是穿透过程中发现的问题。

　　我们还发现了发工资的情况，以及所谓的返佣其实并不是返佣，而是京东购物的打款。另外，指控只有ABC套餐，但检方把其他都算进去了。所以数据穿透还是非常重要的。

　　在这一方面，邓昌智老师给了我很大的帮助。他告诉我，这不是真正的资金分析，只是资金路径的分析。真正的资金分析应该包括银行的网点、省份、IP地址、机器、账号、姓名、身份证等信息。而我们现在需要的是资金穿透。公安机关在这方面比较熟悉，因为他们办理案件时，不用资金穿透很难搞清楚涉及几十万人甚至上千万人的案件。

　　公安机关很早就开始制作资金分析报告作为线索，过去这些线索是通过会计审计报告变成证据的。但之前大家普遍认为依靠会计审计报告不行了，因为会计审计报告基本上是错的，而且还费钱，不复查。

　　因此，我觉得现在的资金穿透是一个重点。与会计审计报告相比，资金穿透有三个优点：一是资金分析是对实际金额的分析，而鉴定审计是对账面金额的分析；二是资金分析是永不消逝的，而会计审计时过境迁就没了；三是对于资金分析的结果双方都可以核实，你可以向法院申请获取相关银行流水信息。

　　所以，如果我是夏俊团队的律师，我会建议当事人把自己的银行流水调出来，自己做一个证明，案件究竟涉及多少钱、多少人数，然后极大地消解会计审计无法解决的问题。现在，很多涉众的经济犯罪案件的申诉可以使用这个方法。

　　在这种申诉的案件里面，我们很多时候缺证据，但大家只要想到一个办法，就是让你的当事人提供银行或第三方支付平台的记录，然后再找专家出具资金分析的鉴定报告，形成新的证据，证明原审的认定是错的，这样就可以有效地申诉。这就会产生一种新的、湮灭不了的证据。

　　此外，这还会产生特别重要的刑事辩护的经济增长点。比如，在这一起案件中，涉案金额从两亿多元变成了1.7亿元，少了5000万元。这5000万元的消减，如果只是用来做定罪量刑的辩护，就太浪费了。当我们发现金额搞错时，就可以帮当事人提出异议，把这个金额打回来。这是有效的辩护方式。

　　最后，我想说，穿透式审证是这个时代为律师群体锻造的一把钥匙，也是刑事辩护面对侦查智能化进阶的一个转型挑战。而直面和应对趋利司法等异象，是以辩护律师为代表的群体的法律担当。

　　曹树昌：首先我想对刘品新老师到来表示热烈的欢迎。确实按照刘品新老师的讲法，10多年前我们曾经合办过一起案件，当时刘品新老师给我留下了非常深刻的印象，我当时应该说是五体投地地认为刘品新老师不愧是一个专家。

　　今天听了刘老师前面的讲课，我认为刘品新老师风采更比当年，现在是研究得更加透彻了，也希望刘老师能够经常来我们京都律师事务所让我们在一线的律师水平能够有所提高，相信对我们国家的整体法治的推动会更大。

　　其次，我想说因为传销犯罪我做得不多，或者是说心里话实际做没有主办过，只是参与过一些。关于夏俊律师前面提到的，我对其中一句话印象比较深刻，就是对此类案件要坚持综合认定，不能单独地看某一个证据。我很认同这个观点。

　　最近这一段时间我做的几个案件当中，都涉及这个问题，也就是说以前我们常说证据确实充分。其实我们的刑事诉讼法规定得非常明确，证据确实充分包括三个方面：第一个方面，所有的事实都有相应的证据予以证明；第二个方面，所有的证据都经法定程序查证属实；第三个方面，综合全案证据得出唯一的结论并排除合理怀疑。我想这就是夏俊律师刚才提到的综合认定的内涵。我想就这个法条规定我们律师在办案过程中能够时时刻刻地注意，这个法条对我最近办的几起案件的作用都很大，也希望我们每个律师都能够从这里面得到力量，为我国的法治建设贡献我们的微薄力量。祝愿我们的“刑辩百人谈”能够越办越好。

　　刘立杰：刚才刘老师针对网络传销案件从涉案人、涉案资金、电子数据这几个角度进行了分享，我也梳理了几个点，但是比较直白，分别是人多、钱多、电子数据多，也算是不谋而合。

　　传销案件确实是这样，刚才夏俊律师也说了基本上三个层级30人就是起步，这直接决定了“人多”这个特点。“钱多”也跟人多相关，人员多起来之后，哪怕每个人的涉案金额都特别低，累加在一起金额往往也会很大。另外，传销如果运转起来不赚钱，没有资金，层级也不够的话，可能也不会有人放弃合法的业务来做这个业务，所以这注定了它是一个趋利性的犯罪。另外，传统的传销犯罪很多采取的是地推模式，就是“人推人”。现在随着互联网的普及，越来越多的传销从“地推”变成“网推”，通过直播可能都能开展这方面犯罪活动，传销活动更多地从线下变为线上，从人与人之间的联系，变成了网与网之间的联系。因为犯罪和侦查犯罪往往是“魔高一尺、道高一丈”的不断演化，二者是此消彼长的关系。这种行为模式就决定了电子数据越来越重要，而且越大的案件电子数据越多。刚才刘老师也提到了e租宝案件。当时我还在法院工作。e租宝案件是北京市第一中级人民法院办理的，我印象中当时就讨论过案件里边的一些情况，比如说按照当时的司法惯例，在涉众型犯罪如集资诈骗、非法吸收公众存款、电信诈骗等案件中，基本都是要提取到每个被害人的陈述及相关证据才能够说证据确实、充分。但是e租宝案比较特殊，被害人（或者投资人）超过100万人。据说当时北京市公安机关出动了几个办案组一个月才核实了大概10万名被害人，没有那么多的警力和资源可以全部投入到这项工作中，因为首都的治安也要维护，不能都去干这个案件。所以当时侦查机关应该是做了一个研究，就是对涉案集资系统后台的电子数据以及相关资金流进行比对，直接依据比对的信息认定涉案人员和金额，在没有反证的情况下可以直接依此判决。这个时候法院就这类案件的举证责任适当地做出了调整，减轻了控方的举证压力。也就是说，此类案件可以根据电子数据认定基本的层级、人数、金额等犯罪事实，如果当事人有意见可以提反证，我认为这个案件在此类案件的举证责任方面开了先河。

　　再如我当年从法院离职前曾办理过一个特大跨境电信诈骗案件，大概是2016年至2017年。那会儿其实也已经做到了电子数据和人工审查结合，但是很多细节特别是被害人的身份和被骗金额仍需要法官一一比对进行核实。现在的电信诈骗案件中的被害人已经明确可以依据电子数据来认定，因为人数动辄成千上万，核实不过来。所以说随着网络、智能化、大数据的发展，电子数据未来很可能会取代口供成为新的“证据之王”。

　　另外，我曾经代理过一个传销案件，涉案金额上百亿元。当时辩护效果还算可以，全案13个被告人全部判处缓刑。今天听了刘老师的讲座，我发现还有很多可以精进的地方。比方说，我发现我的当事人的阿里云日志在当事人已经被羁押到看守所之后还显示有人继续登录，当时我就拿这个辩点跟法官来谈。我说，你认为我的当事人是操控这个系统的主谋，这个人是在从美国回来的飞机落地后被抓的，被抓的时候她就一直说涉案系统不是她操控的，是她老公操控的，但她老公不在国内。办案人员说她这是辩解，是没有用的。但是她进看守所以后，我们通过查询IP地址和阿里云日志发现，她被羁押一两个月之后，在美国的洛杉矶还有人用当事人身份在登录使用涉案系统。开庭前我就拿着阿里云日志问法官说这个是不是可以认为存在重大疑点。法官问我在哪看到的这个信息，我说是在公安机关调取的登录日志里边，卷宗里第几卷第几页。然后法官当场就给检察官打电话，把检察官叫过来一起商谈一下看能不能适用认罪认罚，争取判缓刑。因为当事人已经被羁押了300多天，原来可能判处5年以上有期徒刑。我们就接受了认罪认罚，然后那个案件的十几个被告人全部都是缓刑，辩护到这个程度当事人都很满意。现在回想起来这个案件，我认为还有挖掘无罪的空间，如果当时早点认识刘老师，可能就会通过专业技术手段发现涉案服务器里的数据很多是模拟重建的，网站的各个层级会员的认定可能存在伪造或者重复计算等问题。

　　所以我们说刑事辩护永无止境，我们要经常学习，发现问题，促使法官、检察官、公安机关一同进步，特别是检察院在案件中审理阶段能给辩方提供电子数据也是进步。比如，现在传销、开设赌场等案件中有好多电子数据，动辄几个T，如果检察院能提供更多数据，将有利于辩护工作的开展。不过这只是第一步，我们要先通过了解电子数据，然后提出问题，再进一步来收集电子数据，再向法官提出问题，最后通过辩护促进司法公正。

　　刘老师刚才总结时也特别强调要回归到促进国家立法的完善，促进国家对犯罪的治理的层面。我觉得这是我们真正的刑事辩护律师要终身追求实现的辩护价值和目标。刚才田老师也说了，我们刑事二部尝试着今年开创了两个栏目，一个栏目是面向实践的，包括特别接地气的针对我们老百姓的普法栏目叫“刑辩面对面”，是一个短视频栏目。我们的“刑辩百人谈”则主要面向专业领域，属于行业之间的包括和高校的老师、资深的律师进行合作交流的一个研讨会。以后也希望大家多多地给我们这两个栏目提意见，我们也希望将这两个栏目与京都律师事务所的理念结合在一起——追求卓越，不负重托。谢谢大家!

　　田文昌：今天看大家在这学习我非常高兴，因为作为律师，专业化是最重要的，这是我们始终遵循的一个最根本的原则，一定要做到。今天这次活动请了专业的教授来讲课，这是非常好的，以后要经常进行，把大家的知识储备都“压榨”出来，为律师工作所用、为法治工作所用。而且我认为这个活动也是一个理论结合实务的重要举措。

　　现在我一直在呼吁，我们理论和实务脱节的现象非常严重，我们京都律师事务所要打造一个理论和实务相结合的制高点，打造一个平台的制高点，这对我们的业务也会有所推进的。所以一定要把这个活动坚持下去，和我们的参与式的实务培训结合起来，不断进行理论上的提升。我们京都律师事务所要站在刑事辩护和刑事理论并行的最前列，这是我们的目标。

　　注：摘自刘立杰主编：《刑辩百人谈·专业篇》（2024年特辑）第147～185页，法律出版社2025年3月出版。